Medidas Cautelares y Def. sobre Bienes


5.1- El secuestro (la incautación) de los bienes

5.1.1 Concepto y alcance de la medida . (Cómo se define este concepto en cada país, qué abarca y qué normas son aplicables)

El artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la figura de la Incautación de la correspondencia, documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias o en caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, que se presuman emanados del autor o partícipes del hecho objeto de la investigación.

" Artículo 218. Incautación . En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del Juez de control podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor del hecho punible o dirigidos por él, y que puedan guardar relación con los hechos investigados.

De igual modo, podrá disponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero disponibles en cuentas bancarias o en caja de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado.

En los supuestos previstos en éste artículo, el órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud .

Igualmente, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 2, hace mención a una serie de definiciones, entre las que se encuentra en el numeral 14, el " Embargo preventivo o incautación. Prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar, movilizar bienes, o la congelación o inmovilización de cuentas bancarias, custodia o el control temporal de bienes por mandato de un tribunal o autoridad competente ."

El artículo 62 de esta Ley Especial, contempla la incautación y clausura de establecimientos, mientras que el artículo 63 consagra la incautación preventiva de naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, usados para cometer los delitos a que se refiere dicha ley. El artículo 66 señala que todos los bienes muebles, inmuebles, capitales, naves, aeronaves vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva que no puede demostrarse su lícita procedencia y que se tengan como elementos de convicción, pueden ser incautados preventivamente y ordenada su confiscación una vez que recaiga sentencia definitivamente firme.

" Incautación y clausura de establecimientos
Artículo 62 . Durante el curso de una investigación penal por cualquiera de los delitos contemplados en esta Ley, el Fiscal del Ministerio Público, con autorización del juez de control, podrá ejecutar conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal en materia de incautación, inmovilización de cuentas bancarias o cajas de seguridad.
Igualmente podrá solicitar la clausura preventiva de todo hotel, pensión, establecimiento o expendio de bebidas alcohólicas, restaurantes, clubes, círculos, centros nocturnos, salas de juego o de espectáculos y anexos o cualquier lugar abierto al público donde se haya infringido esta Ley.

Incautación preventiva
Artículo 63 . Cuando los delitos a que se refieren los artículos 31, 32 y 33 de esta Ley se realicen en naves, aeronaves, ferrocarriles u otros vehículos automotores terrestres o en semovientes, tales objetos serán incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva. Se exonera de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelta en la audiencia preliminar.

Bienes asegurados, incautados y confiscados
Artículo 66 . Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignarán recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta Ley ".

Por otra parte, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en el Capítulo relativo a la Cooperación Internacional y Asistencia Judicial, artículo 59, prevé que a los fines de luchar contra la delincuencia organizada y desmantelar dichas organizaciones, la cooperación internacional a través de medidas precautelativas como la incautación, el decomiso o la confiscación, puede privarles del producto obtenido de las actividades ilícitas que realicen. De igual forma, en virtud de la cooperación judicial recíproca, contemplada en el artículo 72 de la mencionada Ley, el Estado venezolano, tiene la potestad de adoptar medidas que permitan a los órganos jurisdiccionales y a los cuerpos de investigación, la incautación del producto, de los bienes, de los instrumentos, de documentos bancarios, financieros o comerciales u otros elementos sujetos al decomiso o a la confiscación.

" Artículo 59
De los Lineamientos para la Cooperación Internacional
La cooperación internacional para reprimir la delincuencia organizada y desmantelar las organizaciones se basará en los siguientes lineamientos:

1. Identificar a los individuos que se dedican a estas actividades delictivas, ubicarlos y reunir las evidencias necesarias para enjuiciarlos.

2. Obstaculizar las actividades de estas organizaciones.

3. Privar a estas organizaciones del producto obtenido en sus actividades ilícitas a través de las medidas precautelativas de incautación, decomiso o confiscación.

4. Desmantelar las organizaciones delictivas .

Artículo 72
De las medidas de identificación, detección, embargo e incautación
El Estado venezolano adoptará las medidas que sean necesarias para permitir a sus tribunales penales u órganos de investigación penal, la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos sujetos a decomiso o confiscación en la asistencia judicial recíproca. A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente artículo, el Estado venezolano podrá facultar a sus tribunales penales a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales solicitados por el Estado requirente y no podrá negarse a aplicar las disposiciones del presente Capítulo amparándose en el secreto bancario ".

5.1.2 Requisitos (Cuáles son los presupuestos que se exigen para la procedencia de la medida)

Para la incautación prevista en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere:

- El Ministerio Público para solicitar que un bien determinado sea incautado, secuestrado o decomisado debe presumir a través de fundamentos razonables, que éste se encuentra relacionado con los autores o partícipes de los hechos que se investigan.

- La solicitud de autorización debe contener: mención del delito que se investiga; los medios técnicos que serán empleados y el lugar donde se efectuará.

- La solicitud se presentará ante el Juez de Control del lugar donde se realizará la incautación, el secuestro o el decomiso y de no otorgarse esta autorización no podrá llevarse a cabo .

5.1.3 Procedimientos

En casos de necesidad y urgencia la policía de investigaciones penales, solicitará al fiscal del Ministerio Público autorización (por cualquier medio) para acudir directamente ante el órgano jurisdiccional a solicitar la medida, indicando el delito que se investiga, el tiempo de duración, los medios técnicos a emplear, el lugar donde se realizara la medida y expresa mención de la autorización del Ministerio Público.

En el caso de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, las medidas a que hacen mención deben ser solicitadas por el Ministerio Público ante el órgano jurisdiccional, por cuanto se entiende que las mismas se dan en el curso de un proceso penal.

5.1.5 Esta medida es posible en virtud de la asistencia judicial mutua

Si. Sobre todo en el marco de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la cual en el Título V "DE LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y ASISTENCIA JUDICIAL", contempla una serie de Capítulos vinculados con la cooperación internacional. En tal sentido, establece en su artículo 71 lo siguiente:

"De las medidas de cooperación en el decomiso o confiscación

Artículo 71
El Estado venezolano adoptará las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso o la confiscación en atención a la cooperación internacional:

1.- Del producto derivado de los delitos tipificados en ésta Ley o de bienes cuyo valor sea equivalente de ese producto.

2.- De estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los materiales y equipos u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en cualquier forma para cometer los delitos tipificados en esta Ley".

Asimismo, el artículo 72 ejusdem prevé que "el Estado Venezolano adoptará las medidas que sean necesarias para permitir a sus tribunales penales u órganos de investigación penal, la identificación, la detención y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos sujetos a decomiso o confiscación en la asistencia judicial recíproca. A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente articulo el Estado venezolano podrá facultar a sus tribunales penales a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales solicitados por el Estado requirente y no podrá negarse a aplicar las disposiciones del presente capítulo amparándose en el secreto bancario".

El Estado venezolano cuando decomise o confisque el o los bienes, dispondrá de ellos en la forma prevista en su derecho interno y en sus procedimientos judiciales y administrativos. En tal sentido, el artículo 74 dispone lo siguiente:

"De la disposición de los bienes decomisados o confiscados
Articulo 74. El Estado cuando decomise o confisque el o los bienes conformes del presente Capítulo, dispondrá de ellos en la forma prevista por su derecho interno y sus procedimientos judiciales y administrativos.

Al actuar a solicitud de otra parte con arreglo a lo previsto en el presente artículo, el Estado venezolano podrá prestar particular atención a la posibilidad de concertar acuerdos a fin de:

1. Aportar la totalidad o una parte considerable de valor del producto y de los bienes, o de los fondos derivados de la venta de los mismos, a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra el tráfico ilícito y el uso indebido de estupefacientes y sustancias psicotrópicas o de otros delitos de delincuencia organizada.

2. Repartirse con otras partes, conforme a un criterio preestablecido o definido para cada caso, dicho producto, bienes o los fondos derivados de la venta de los mismos, con arreglo a lo previsto por su derecho interno, sus procedimientos administrativos o los acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan concertado a este fin.

3. Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bienes, éstos podrán ser objetos de las medidas aplicables al producto mencionado en el presente capítulo.

4. Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas sin prejuicio de cualquier otra facultad de incautación o embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar o confiscar dichos bienes hasta el valor estimado del producto mezclado.

5. Dichas medidas se aplicarán asimismo a los ingresos u otros beneficios derivados:

a. Del producto

b. De los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o convertido; o

c. De los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma manera y en la misma medida que éste".

Asimismo, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establece que el Estado venezolano a través de sus organismos competentes propiciará la cooperación internacional por medio de acuerdos bilaterales y multilaterales respecto al decomiso y la confiscación, a la disposición del producto del delito o de bienes decomisados, intercambio y análisis de información sobre la naturaleza del tráfico ilícito de estupefacientes, el consumo y la legitimación de capitales.

Asimismo, el artículo 55 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción contempla una detallada regulación de la cooperación internacional para fines de decomiso, la cual formula en los siguientes términos:

"Artículo 55
Cooperación internacional para fines de decomiso
1. Los Estados Parte que reciban una solicitud de otro Estado Parte que tenga jurisdicción para conocer de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención con miras al decomiso del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 31 de la presente Convención que se encuentren en su territorio deberán, en la mayor medida en que lo permita su ordenamiento jurídico interno:

a) Remitir la solicitud a sus autoridades competentes para obtener una orden de decomiso a la que, en caso de concederse, darán cumplimiento; o

b) Presentar a sus autoridades competentes, a fin de que se le dé cumplimiento en el grado solicitado, la orden de decomiso expedida por un tribunal situado en el territorio del Estado Parte requirente de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 31 y en el apartado a) del párrafo 1 del artículo 54 de la presente Convención en la medida en que guarde relación con el producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 31 que se encuentren en el territorio del Estado Parte requerido.

2. A raíz de una solicitud presentada por otro Estado Parte que tenga jurisdicción para conocer de un delito tipificado con arreglo a la presente Convención, el Estado Parte requerido adoptará medidas encaminadas a la identificación, la localización y el embargo preventivo o la incautación del producto del delito, los bienes, el equipo u otros instrumentos mencionados en el párrafo 1 del artículo 31 de la presente Convención con miras a su eventual decomiso, que habrá de ordenar el Estado Parte requirente o, en caso de que medie una solicitud presentada con arreglo al párrafo 1 del presente artículo, el Estado Parte requerido.

3. Las disposiciones del artículo 46 de la presente Convención serán aplicables, mutatis mutandis, al presente artículo. Además de la información indicada en el párrafo 15 del artículo 46, las solicitudes presentadas de conformidad con el presente artículo contendrán lo siguiente:

a) Cuando se trate de una solicitud relativa al apartado a) del párrafo 1 del presente artículo, una descripción de los bienes susceptibles de decomiso, así como, en la medida de lo posible, la ubicación y, cuando proceda, el valor estimado de los bienes y una exposición de los hechos en que se basa la solicitud del Estado Parte requirente que sean lo suficientemente explícitas para que el Estado Parte requerido pueda tramitar la orden con arreglo a su derecho interno;

b) Cuando se trate de una solicitud relativa al apartado b) del párrafo 1 del presente artículo, una copia admisible en derecho de la orden de decomiso expedida por el Estado Parte requirente en la que se basa la solicitud, una exposición de los hechos y la información que proceda sobre el grado de ejecución que se solicita dar a la orden, una declaración en la que se indiquen las medidas adoptadas por el Estado Parte requirente para dar notificación adecuada a terceros de buena fe y para garantizar el debido proceso y un certificado de que la orden de decomiso es definitiva;

c) Cuando se trate de una solicitud relativa al párrafo 2 del presente artículo, una exposición de los hechos en que se basa el Estado Parte requirente y una descripción de las medidas solicitadas, así como, cuando se disponga de ella, una copia admisible en derecho de la orden de decomiso en la que se basa la solicitud.

4. El Estado Parte requerido adoptará las decisiones o medidas previstas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo conforme y con sujeción a lo dispuesto en su derecho interno y en sus reglas de procedimiento o en los acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales por los que pudiera estar vinculado al Estado Parte requirente.

5. Cada Estado Parte proporcionará al Secretario General de las Naciones Unidas una copia de sus leyes y reglamentos destinados a dar aplicación al presente artículo y de cualquier enmienda ulterior que se haga de tales leyes y reglamentos o una descripción de ésta.

6. Si un Estado Parte opta por supeditar la adopción de las medidas mencionadas en los párrafos 1 y 2 del presente artículo a la existencia de un tratado pertinente, ese Estado Parte considerará la presente Convención como la base de derecho necesaria y suficiente para cumplir ese requisito.

7. La cooperación prevista en el presente artículo también se podrá denegar, o se podrán levantar las medidas cautelares, si el Estado Parte requerido no recibe pruebas suficientes u oportunas o si los bienes son de escaso valor.

8. Antes de levantar toda medida cautelar adoptada de conformidad con el presente artículo, el Estado Parte requerido deberá, siempre que sea posible, dar al Estado Parte requirente la oportunidad de presentar sus razones a favor de mantener en vigor la medida.

9. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe".

Es menester referir que, aún cuando el Estado venezolano firmó la citada Convención, la cual forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno por ser Ley de la República, aún no surte efectos internacionales en relación con nuestro país, toda vez que hasta la fecha el instrumento de ratificación no ha sido depositado ante la Secretaría General de las Naciones Unidas.

Por otra parte, el artículo XV la Convención Interamericana contra la Corrupción dispone lo siguiente:

"Artículo XV
Medidas sobre bienes
1. De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes.

2. El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el párrafo anterior, de este artículo, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida en que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado Parte podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigación o en las actuaciones judiciales conexas".

1.6Es posible la asistencia o participación de agentes del Estado requirente en la ejecución de la medida

El numeral 3 del artículo 55 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece que, en lo concerniente a la Cooperación internacional con fines de decomiso, podrán serán aplicables mutatis mutandis, las disposiciones del artículo 46, relativo a la "Asistencia judicial recíproca".

Sin embargo, aún cuando este artículo no contempla expresamente la intervención de funcionarios o agentes del Estado requirente en la ejecución de esta medida, la misma es posible efectuarla en nuestro país, hasta tanto la naturaleza del acto lo permita, siempre y cuando se cumpla con las siguientes condiciones: a) Que no esté expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico interno de nuestro país; b) Que los funcionarios que intervendrán en el diligenciamiento estén previamente identificados en el requerimiento de Asistencia; c) Que la intervención de las autoridades esté sujeta en todo momento a la autorización y dirección de las autoridades competentes venezolanas.

Todo lo anterior en atención a los principios aceptados en diversos Tratados internacionales, tanto de carácter bilateral como multilateral, los cuales ya han sido reseñados en oportunidades anteriores en el presente cuestionario.

5.1.4 Órgano competente para autorizar esta medida
En el caso de la incautación prevista en el artículo 218 del Código Orgánico Procesal Penal, la autorización es dada por el Juez de Control del lugar donde se realizará el procedimiento, a petición del Fiscal del Ministerio Público y excepcionalmente de la policía de investigaciones penales.

En los casos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ocurre lo mismo; el órgano competente para autorizar la medida es el Juez de control.

5.2- Congelamiento de cuentas bancarias o activos

5.2.1 Concepto y alcance de la medida . (Cómo se define este concepto en cada país, qué abarca y qué normas son aplicables)

El congelamiento de cuentas está contemplado en el artículo 2, numeral 14 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y se ubica dentro de lo que debe considerarse como "Embargo preventivo o incautación", el cual se define como: "p rohibición temporal de transferir, convertir, enajenar, movilizar bienes, o la congelación o inmovilización de cuentas bancarias , custodia o el control temporal de bienes por mandato de un tribunal o autoridad competente ".(negritas nuestras)

Por otra parte, el artículo 21 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada , prevé el bloqueo o inmovilización de cuentas bancarias en los siguientes términos: " Durante el curso de una investigación penal por cualquiera de los delitos cometidos por la delincuencia organizada, el Fiscal del Ministerio podrá solicitar ante el juez de control autorización para el bloqueo o inmovilización preventiva de las cuentas bancarias que pertenezcan a alguno de los integrantes de la organización investigada, así como la clausura preventiva de cualquier local, establecimiento, comercio, club, casino, centro nocturno, de espectáculos o de industria vinculada con dicha organización " . Cuando el proceso penal concluya con sentencia condenatoria, el tribunal ordenará "el comiso o confiscación" de los bienes, sin necesidad de remate judicial y destinará esos recursos a la lucha contra la delincuencia organizada.

5.2.2 Requisitos (Cuáles son los presupuestos que se exigen para la procedencia de la medida)

El artículo 62 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hace mención expresa a que el procedimiento para la inmovilización de cuentas bancarias debe seguirse según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

- El Ministerio Público para solicitar que una cuenta bancaria sea congelada, debe presumir a través de fundamentos razonables, que la actuación solicitada se encuentra relacionada con los autores o partícipes de los hechos que se investigan.

- La solicitud de autorización debe contener: mención del delito que se investiga; los medios técnicos que serán empleados y el lugar donde se efectuará.

- La solicitud se presentará ante el Juez de Control del lugar donde se realizará la medida y de no otorgarse esta autorización no podrá llevarse a cabo.

La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de igual forma contempla que la solicitud de la medida preventiva de bloqueo o inmovilización de cuentas bancarias, será solicitada por el Fiscal del Ministerio Público al Juez de Control, cumpliendo con las formalidades ya señaladas.

5.2.3 Procedimiento

Contenido en la respuesta anterior.

5.2.4 Órgano competente para autorizar esta medida (En esta sección se debe señalar quién es el organismo que autoriza este procedimiento, definir si es juez de instrucción, fiscal, policía, etc., conforme a la normativa legal del país. Si existen procedimientos distintos en los casos de flagrancia y con delitos determinados.)

La solicitud de autorización para efectuar el congelamiento de cuentas bancarias o activos, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, debe hacerse al Juez de Control del lugar donde se realizará el procedimiento, a petición del fiscal del Ministerio Público y excepcionalmente de la policía de investigaciones penales.

5.2.5 Es posible la asistencia o participación de agentes del Estado requirente en la ejecución de la medida

Aún cuando, como se ha expresado en los puntos anteriores, la política de cooperación internacional del Estado venezolano en general y del Ministerio Público en particular, es lo más amplia posible, en atención a los principios constitucionales de cooperación internacional (artículo 153 constitucional) y de tutela judicial efectiva (artículo 26 constitucional), se considera que la naturaleza de estas actuaciones no permite la participación de agentes del Estado requirente en la ejecución de esta medida.

En el Ordenamiento Jurídico venezolano se encuentran consagradas diversas disposiciones que contemplan la participación de agentes del Estado requirente en la ejecución de Solicitudes de Asistencia, entre las cuales cabe mencionar las previstas en los siguientes instrumentos internacionales:

- LA "LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL", que fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.999 Extraordinario, de fecha 3 de noviembre de 1995, la cual dispone en su artículo 16, único aparte, lo siguiente: "Las autoridades y las partes interesadas, o sus representantes, del Estado requirente, podrán, previo conocimiento de la Autoridad Central del Estado requerido, estar presentes y participar en la ejecución de la solicitud de asistencia en la medida en que no lo prohíba la legislación del Estado requerido y haya expreso consentimiento de su autoridades al respecto ".

- El "ACUERDO DE COOPERACIÓN Y ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA", que fue publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.506 Extraordinario, de fecha 13 de diciembre de 2000. Dispone en el párrafo 3 de su artículo 14, titulado "ASISTENCIA EN LA PARTE REQUERIDA", lo siguiente: " La Autoridad Competente de la Parte Requerida autorizará bajo su dirección, la presencia de funcionarios de las autoridades de la Parte Requirente indicadas en la solicitud durante el cumplimiento de diligencias de cooperación o asistencia, y permitirá formular preguntas si no es contrario a su legislación. La audiencia tendrá lugar según los procedimientos establecidos por la legislación de la Parte Requerida ".

- La "LEY APROBATORIA DEL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA Y EL GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE CUBA SOBRE ASISTENCIA JURÍDICA EN MATERIA PENAL", que fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.746, de fecha 22 de diciembre 2004, y dispone en el párrafo 3 de su artículo 8, lo siguiente: " TOMA DE DECLARACIONES Y PRESENTACIÓN DE PRUEBAS EN EL ESTADO REQUERIDO" es del tenor siguiente: "El Estado Requerido autorizará la presencia de las personas especificadas en la solicitud durante el cumplimiento de la misma, y les permitirá proponer preguntas según lo autoricen las leyes del Estado requirente ".

Dichos instrumentos jurídicos permiten la participación de agentes del Estado requirente en la ejecución de la medida, es de hacer notar que la ejecución a través de una Solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal debe realizarse previa autorización del Juez de Control del lugar donde se realizará el procedimiento, a petición del Fiscal del Ministerio Público y excepcionalmente de la Policía de Investigaciones Penales, todo ello de conformidad artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal.

5.3- Restitución

5.3.1 Concepto y alcance de la medida . (Cómo se define este concepto en cada país, qué abarca y qué normas son aplicables)

El congelamiento de cuentas está contemplado en el artículo 2, numeral 14 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y se ubica dentro de lo que debe considerarse como "Embargo preventivo o incautación", el cual se define como: "p rohibición temporal de transferir, convertir, enajenar, movilizar bienes, o la congelación o inmovilización de cuentas bancarias , custodia o el control temporal de bienes por mandato de un tribunal o autoridad competente ".(negritas nuestras)

Por otra parte, el artículo 21 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada , prevé el bloqueo o inmovilización de cuentas bancarias en los siguientes términos: " Durante el curso de una investigación penal por cualquiera de los delitos cometidos por la delincuencia organizada, el Fiscal del Ministerio podrá solicitar ante el juez de control autorización para el bloqueo o inmovilización preventiva de las cuentas bancarias que pertenezcan a alguno de los integrantes de la organización investigada, así como la clausura preventiva de cualquier local, establecimiento, comercio, club, casino, centro nocturno, de espectáculos o de industria vinculada con dicha organización " . Cuando el proceso penal concluya con sentencia condenatoria, el tribunal ordenará "el comiso o confiscación" de los bienes, sin necesidad de remate judicial y destinará esos recursos a la lucha contra la delincuencia organizada.

5.3.2 Requisitos (Cuáles son los presupuestos que se exigen para la procedencia de la medida)

El artículo 62 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas hace mención expresa a que el procedimiento para la inmovilización de cuentas bancarias debe seguirse según lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

- El Ministerio Público para solicitar que una cuenta bancaria sea congelada, debe presumir a través de fundamentos razonables, que la actuación solicitada se encuentra relacionada con los autores o partícipes de los hechos que se investigan.

- La solicitud de autorización debe contener: mención del delito que se investiga; los medios técnicos que serán empleados y el lugar donde se efectuará.

- La solicitud se presentará ante el Juez de Control del lugar donde se realizará la medida y de no otorgarse esta autorización no podrá llevarse a cabo.

La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de igual forma contempla que la solicitud de la medida preventiva de bloqueo o inmovilización de cuentas bancarias, será solicitada por el Fiscal del Ministerio Público al Juez de Control, cumpliendo con las formalidades ya señaladas.

5.3.3 Procedimientos

Contenido en la respuesta anterior .

5.3.4 Órgano competente para autorizar esta medida (En esta sección se debe señalar quién es el organismo que autoriza este procedimiento, definir si es juez de instrucción, fiscal, policía, etc., conforme a la normativa legal del país. Si existen procedimientos distintos en los casos de flagrancia y con delitos determinados.)

La solicitud de autorización para efectuar el congelamiento de cuentas bancarias o activos, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, debe hacerse al Juez de Control del lugar donde se realizará el procedimiento, a petición del fiscal del Ministerio Público y excepcionalmente de la policía de investigaciones penales.

5.3.5 Esta medida es posible en virtud de la asistencia judicial mutua

La respuesta es afirmativa, siempre que se cumpla con el principio de Doble Incriminación, es decir, que el delito que motiva la Solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal esté tipificado tanto en la legislación del Estado requirente, como en la del Estado requerido.

5.4- Medidas cautelares en el juicio y aquellas vinculadas a los bienes del imputado

5.4.1 Concepto y alcance de la medida . (Cómo se define este concepto en cada país, qué abarca y qué normas son aplicables)

Los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén lo relativo con la devolución de objetos, así como una cuestión incidental dentro del proceso penal, la reclamación que pueden realizar las partes o los terceros, con el fin de obtener la restitución de aquellos objetos que en virtud de la investigación fueron recogidos o incautados.

" Artículo 311. Devolución de objetos . El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el Fiscal si la demora le es imputable.

El Juez o el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos

Las autoridades competentes deberán darle cumplimiento inmediato a la orden que en este sentido impartan el Juez o el Fiscal, so pena de ser enjuiciados por desobediencia a la autoridad, conforme a lo dispuesto en el Código Penal ".

" Artículo 312. Cuestiones incidentales . Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el Juez de control, conforme a las normas previstas por el Código de Procedimiento Civil para las incidencias.

El tribunal devolverá los objetos, salvo que estime indispensable su conservación.

Lo anterior no se extenderá a las cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al propietario en cualquier estado del proceso, una vez comprobada su condición por cualquier medio y previo avalúo ".

Por otra parte, los artículos 33 y 107 del Código Penal venezolano, prevén el decomiso de instrumentos o armas así como la no restitución de las armas o de los instrumentos confiscados, cuando opere la amnistía o el indulto.

" Artículo 33 . Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos que de él provengan; y se la ejecutará así: las armas serán decomisadas de conformidad con el Capítulo I del Título V del Libro Segundo de este Código; y los demás efectos serán asimismo decomisados y rematados para adjudicar su precio al respectivo Fisco Nacional, del Estado o Municipio, según las reglas del artículo 30".

" Artículo 107 . Ni la amnistía ni el indulto o gracia, ni el perdón de la parte ofendida dan derecho a la restitución de las armas o instrumentos confiscados, ni de las cantidades pagadas a Título de multa o por costas procesales, pero no podrán cobrarse las cantidades que aun debiere el procesado"

5.4.2 Requisitos (Cuáles son los presupuestos que se exigen para la procedencia de la medida)

Quienes se consideren afectados en sus derechos sobre determinados objetos recogidos o incautados en el curso del proceso penal, deberán presentar su solicitud ante el Ministerio Público -en el caso de la devolución de objetos-, y en caso de retardo injustificado, ante el Juez de Control, con fundamento a las normas del Código Orgánico Procesal Penal antes señaladas y las disposiciones del Código de Procedimiento Civil para las incidencias.

5.4.3 Procedimiento

Procedimiento contemplado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

5.4.4 Órgano competente para autorizar esta medida (En esta sección se debe señalar quién es el organismo que autoriza este procedimiento, definir si es juez de instrucción, fiscal, policía, etc., conforme a la normativa legal del país. Si existen procedimientos distintos en los casos de flagrancia y con delitos determinados.)

El fiscal del Ministerio Público ó Juez de Control, según el caso, estudiarán la posibilidad de entrega del objeto requerido, y de considerarlo pertinente realizarán la entrega del mismo.

5.4.5 Esta medida es posible en virtud de la asistencia judicial mutua

En relación a la restitución de bienes, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece en su artículo 57 lo que se transcribe a continuación:

" Artículo 57
Restitución y disposición de activos
1. Cada Estado Parte dispondrá de los bienes que haya decomisado
conforme a lo dispuesto en los artículos 31 ó 55 de la presente Convención, incluida la restitución a sus legítimos propietarios anteriores, con arreglo al párrafo 3 del presente artículo, de conformidad con las disposiciones de la presente Convención y con su derecho interno.

2. Cada Estado Parte adoptará, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para permitir que sus autoridades competentes procedan a la restitución de los bienes decomisados, al dar curso a una solicitud presentada por otro Estado Parte, de conformidad con la presente Convención, teniendo en cuenta los derechos de terceros de buena fe.

3. De conformidad con los artículos 46 y 55 de la presente Convención y con los párrafos 1 y 2 del presente artículo, el Estado Parte requerido:

a) En caso de malversación o peculado de fondos públicos o de blanqueo de fondos públicos malversados a que se hace referencia en los artículos 17 y 23 de la presente Convención, restituirá al Estado Parte requirente los bienes decomisados cuando se haya procedido al decomiso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 55 de la presente Convención y sobre la base de una sentencia firme dictada en el Estado Parte requirente, requisito al que podrá renunciar el Estado Parte requerido;

b) En caso de que se trate del producto de cualquier otro delito comprendido en la presente Convención, restituirá al Estado Parte requirente los bienes decomisados cuando se haya procedido al decomiso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 55 de la presente Convención y sobre la base de una sentencia firme dictada en el Estado Parte requirente, requisito al que podrá renunciar el Estado Parte requerido, y cuando el Estado Parte requirente acredite razonablemente ante el Estado Parte requerido su propiedad anterior de los bienes decomisados o el Estado Parte requerido reconozca los daños acusados al Estado Parte requirente como base para la restitución de los bienes decomisados;

c) En todos los demás casos, dará consideración prioritaria a la restitución al Estado Parte requirente de los bienes decomisados, a la restitución de esos bienes a sus propietarios legítimos anteriores o a la indemnización de las víctimas del delito.

4. Cuando proceda, a menos que los Estados Parte decidan otra cosa, el Estado Parte requerido podrá deducir los gastos razonables que haya efectuado en el curso de las investigaciones o actuaciones judiciales que hayan posibilitado la restitución o disposición de los bienes decomisados conforme a lo dispuesto en el presente artículo.

5. Cuando proceda, los Estados Parte podrán también dar consideración especial a la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos mutuamente aceptables, sobre la base de cada caso particular, con miras a la disposición definitiva de los bienes decomisados ".

5.5- Decomiso

5.5.1 Concepto y alcance de la medida . (Cómo se define este concepto en cada país, qué abarca y qué normas son aplicables)

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 116, hace referencia a la posibilidad excepcional, de confiscar bienes nacionales o extranjeros de personas naturales o jurídicas, cuando recaiga sentencia definitivamente firme que establezca la responsabilidad por delitos cometidos contra el patrimonio público, por enriquecimiento ilícito o por actividades vinculadas con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

El artículo 33 del Código Penal establece como pena accesoria a la pena principal, la pérdida de los instrumentos o armas con los que se cometió el hecho.

" Artículo 33 . Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos que de él provengan; y se la ejecutará así: las armas serán decomisadas de conformidad con el Capítulo I del Título V del Libro Segundo de este Código; y los demás efectos serán asimismo decomisados y rematados para adjudicar su precio al respectivo Fisco Nacional, del Estado o Municipio, según las reglas del artículo 30".

La Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en su Título V ("De la Cooperación Internacional y Asistencia Judicial"), Capítulo IV ("Del decomiso o confiscación en la Cooperación Judicial Recíproca"), artículo 71, estipula cuáles son los productos y sustancias que pueden ser objeto de decomiso o confiscación, señala entre las medidas precautelativas que pueden ser dictadas en virtud de la cooperación internacional, a la incautación y el decomiso o la confiscación:

" De las medidas de cooperación en el decomiso o confiscación
Artículo 71 . El Estado venezolano adoptará las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso o la confiscación en atención a la cooperación internacional:

1. Del producto derivado de los delitos tipificados en ésta Ley o de bienes cuyo valor sea equivalente al de ese producto.

2. De estupefacientes y sustancias psicotrópicas, los materiales y equipos u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en cualquier forma para cometer los delitos tipificados en esta Ley ".

La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su artículo 2 define a la incautación como: " Pena accesoria en materia penal aplicada de manera excepcional para los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de conformidad con el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se ejecutará previa decisión judicial, a los fines de privar a los culpables de sus bienes y el producto de los mismos".

En su artículo 4 esta ley, contempla el decomiso de las sustancias prohibidas como sanción por incumplimiento de las normas de importación, exportación y tránsito de las mismas. De igual forma, el artículo 12 prevé el decomiso de las sustancias importadas por medios prohibidos.

El artículo 66 establece la confiscación de los bienes involucrados en los delitos previstos en esa ley, cuando recaiga sentencia definitivamente firme.

El artículo 100, prevé la cooperación internacional según la cual:

" El Estado a través de sus organismos competentes, propiciará la cooperación internacional por medio de convenios, tratados, acuerdos bilaterales y multilaterales con otros países, organizaciones internacionales y supragubernamentales respecto a decomiso y confiscación, a la disposición del producto del delito o de bienes decomisados, jurisdicción, extradición, información de penados y procesados extranjeros, traslado de personas condenadas a cumplir penas, asistencia jurídica recíproca, investigaciones conjuntas, técnicas especiales de investigación, revisión de actuaciones penales, establecimiento de antecedentes penales, penalización de la obstrucción de la justicia, protección de testigos y escabinos, asistencia y protección de víctimas, recopilación, intercambio y análisis de información sobre la naturaleza del tráfico ilícito de drogas, consumo y legitimación de capitales y control de productos genéricos, capacitación y asistencia técnica e información policial operativa, de acuerdo con las normas establecidas en los convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela".

El artículo 112, contempla el decomiso y la destrucción de las sustancias decomisadas y confiscadas. En la misma ley hay otras normas que regulan el decomiso como sanción por incumplimiento de regulaciones contenidas en la misma.

La Ley Contra la Corrupción, en su artículo 95 establece la confiscación de los bienes de quienes resulten responsables por delitos contra el patrimonio público y por enriquecimiento ilícito. El artículo 65, prevé la confiscación de dinero u objetos dados al funcionario público para que realice sus funciones o para que retarde u omita alguna de ellas.

5.5.2 Requisitos (Cuáles son los presupuestos que se exigen para la procedencia de la medida)

Para que el decomiso previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en el marco de la cooperación internacional proceda, en primer lugar requiere que el producto o las sustancias a decomisar sean derivados de los delitos previstos en esa ley.

Las medidas en cuestión deben ser necesarias para la identificación, la detección, el embargo preventivo o la incautación del producto.

El artículo 73 establece el decomiso de productos, bienes e instrumentos, a requerimiento de otro Estado, para lo cual debe tratarse de un delito previsto en la dicha ley especial, y realizar la correspondiente tramitación ante el órgano jurisdiccional.

La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al establecer el decomiso o la confiscación como una pena accesoria, requiere la imposición de una pena principal de las contempladas en la ley y que será seguida por aquella.

La Ley Contra la Corrupción, exige la imposición de una sentencia definitivamente firme que establezca la responsabilidad por delitos contra el patrimonio público y por enriquecimiento ilícito, para que proceda la imposición confiscación o decomiso de los bienes.

5.5.3 Procedimientos

Para que el decomiso previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en el marco de la cooperación internacional proceda, en primer lugar requiere que el producto o las sustancias a decomisar sean derivados de los delitos previstos en esa ley.

Las medidas en cuestión deben ser necesarias para la identificación, la detección, el embargo preventivo o la incautación del producto.

El artículo 73 establece el decomiso de productos, bienes e instrumentos, a requerimiento de otro Estado, para lo cual debe tratarse de un delito previsto en la dicha ley especial, y realizar la correspondiente tramitación ante el órgano jurisdiccional.

La Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al establecer el decomiso o la confiscación como una pena accesoria, requiere la imposición de una pena principal de las contempladas en la ley y que será seguida por aquella.

La Ley Contra la Corrupción, exige la imposición de una sentencia definitivamente firme que establezca la responsabilidad por delitos contra el patrimonio público y por enriquecimiento ilícito, para que proceda la imposición confiscación o decomiso de los bienes.

5.5.4 Órgano competente para autorizar esta medida (En esta sección se debe señalar quién es el organismo que autoriza este procedimiento, definir si es juez de instrucción, fiscal, policía, etc., conforme a la normativa legal del país. Si existen procedimientos distintos en los casos de flagrancia y con delitos determinados.)

El órgano competente para decretar el decomiso o la confiscación es el órgano jurisdiccional, puesto que en la mayoría de los casos esta medida constituye una pena accesoria.

5.5.5 Consejos útiles